NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS DE TRANSPORTE DE CRUDO POR DUCTOS PRINCIPALES PRIVADOS

Contratos de la Administración Pública de Naturaleza Civil o Mercantil; caducidad o prescripción según la naturaleza del contrato y momento a partir del cual debe contarse en contratos de tracto sucesivo, sujetos a liquidación o a condición, dentro del marco legal ecuatoriano.

La situación específica de los contratos de transporte por ductos principales privados a partir del proyecto de construcción y puesta en funcionamiento del Oleoducto de Crudos Pesados en el Ecuador.

El objeto de este artículo es abordar la posibilidad de que los órganos de la administración pública, bajo la ley ecuatoriana, puedan suscribir contratos de naturaleza civil y mercantil y, en ese escenario, si los contratos de naturaleza civil y mercantil celebrados por la administración pública, están sometidos a las mismas reglas de caducidad o prescripción de las acciones que corresponden a los contratos administrativos.  

Dentro de dicho análisis, me referiré a si en los contratos de naturaleza comercial de la administración pública, rige el principio de legalidad o si, por el contrario, dichos contratos están sujetos al marco del derecho privado.

Adicionalmente, me referiré a la aplicación del artículo 306 del Código Orgánico General de Procesos (en adelante COGEP) o antes el artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LJCA), en relación a la caducidad o prescripción de las acciones que pueden ejercerse, pronunciándome respecto de si dicha norma legal es aplicable únicamente para la determinación de la jurisdicción y el procedimiento o si además es aplicable para determinar el tiempo de caducidad para el ejercicio de las acciones provenientes de un incumplimiento contractual.   En esta parte analizaré el tiempo y la forma de contar el tiempo para ejercer las acciones provenientes de un contrato de la administración pública de naturaleza civil o mercantil, distinguiendo si se trata de un contrato de ejecución instantánea o de un contrato de tracto sucesivo que prevé una condición o una liquidación final, como en el caso específico de los contratos de transporte de crudo por ductos principales privados.

Para este análisis tomaremos como un caso práctico los contratos de transporte de crudo por oleoductos principales privados cuyo marco legal se desarrolló como punto de partida para el desarrollo y puesta en funcionamiento del Oleoducto de Crudos Pesados (en adelante OCP).

1.   La distinción entre el contrato administrativo y los contratos de la administración de naturaleza civil o mercantil:

La doctrina internacional sobre Derecho administrativo ha discutido ampliamente, a lo largo de los años, sobre el régimen jurídico del contrato administrativo, pasando de teorías que niegan la existencia del contrato administrativo, por teorías que distinguen el contrato administrativo en estricto sentido del contrato de derecho común o privado de la administración, hasta quienes consideran que puede haber contratos de naturaleza mixta.

Para plantear la cuestión, veamos el análisis de un autor clásico del derecho administrativo, como el jurista argentino y ex Procurador del Tesoro de la Nación, Miguel Marienhoff, en su obra Tratado de Derecho Administrativo, publicada originalmente en 1966.

Marienhoff, comienza haciendo un análisis sobre la existencia del contrato administrativo en estricto sentido, frente a teorías que sostienen que no existe la noción de contrato administrativo en estricto sentido entre un ente administrativo y un particular, sino que los contratos administrativos siempre son entre entes administrativos.

La teoría de que no existen contratos administrativos propiamente dichos, a mi criterio, no tiene ninguna lógica y no amerita (por lo menos en el derecho actual) el extenso análisis que hace Marienhoff, como parte del desarrollo de la ciencia jurídica.

Marienhoff se plantea la pregunta de si ¿“existen contratos administrativos”?  y resume su análisis de la siguiente forma:

“De lo dicho en los párrafos precedentes dedúcese que no hay razón alguna, desde el punto de vista jurídico objetivo, que se oponga a la admisión de los contratos administrativos, propiamente dichos, celebrados entre la Administración Pública y el administrado o particular.   La invocada superioridad de la Administración frente al administrado en el campo del derecho público, en nada obsta a la existencia de tales contratos.”[1]

Este es el contexto del análisis de Marienhoff y en esta parte, no me opongo a su criterio.   Por supuesto que existen contratos administrativos propiamente dichos, celebrados entre la administración pública y un particular.   No me parece discutible que existan contratos administrativos propiamente dichos, en la forma como los enuncia Marienhoff.   La discusión es, si existen o no contratos administrativos de naturaleza civil o comercial, sujetos al derecho común.

Al respecto, debemos tomar en cuenta que, frente a las tesis rígidas que diferencian el contrato administrativo del contrato civil o comercial de la Administración, también encontramos quienes consideran que, sin negar la existencia de esa clasificación, es posible que además existan contratos de naturaleza mixta que, siendo contratos administrativos, pueden tener una naturaleza civil o comercial.

El autor mexicano Jorge Fernández Ruiz, en su obra “Derecho Administrativo”, por ejemplo, sostiene que:

“…debe rechazarse la tesis de que sea administrativo todo contrato que celebre la administración pública obrando como tal y relacionándose, por ese medio, con los particulares, porque está basada en la obsoleta teoría de la doble personalidad del Estado, la cual distingue, entre los actos de la administración pública, los de autoridad, en los que actúa como persona de derecho público, y los actos de gestión, en los cuales (según esta teoría) obra como particular”[2]. (Lo resaltado me corresponde).

Regresando al análisis que hace Marienhoff, debemos tener presente que es un análisis doctrinario, bajo lo que él considera que corresponde a la “ciencia jurídica” y no al derecho positivo, pues esto implica “someterse al arbitrio legislativo que muchas veces se haya en colisión con los postulados de la ciencia jurídica”[3].

En ese contexto Marienhoff define el contrato administrativo así:

“es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas”[4].

Definido así el contrato administrativo, Marienhoff pasa a hacer una distinción entre el contrato administrativo y el contrato de derecho común de la administración pública, expresión usada en Argentina, conforme lo menciona dicho autor.  Y dice que “el primero se rige por el derecho administrativo; el segundo por el derecho privado (civil o comercial)”[5].   Pero, además acepta que, en otras legislaciones o derechos, las cosas no siempre ocurren así.

Poniéndola en el contexto del planteamiento general que hace Marienhoff, me parece que su teoría y conceptualización del contrato administrativo, no se opone a la tesis de la existencia de contratos de la administración de naturaleza civil o mercantil.  Simplemente, Marienhoff lo llama “contrato de derecho común de la administración pública”.   Es decir, contratos administrativos de naturaleza civil o comercial; dicho de otra manera, de naturaleza mixta.

Sobre este tipo de contratos de naturaleza mixta, Jorge Fernández Ruiz, luego de revisar las diferentes teorías que pretenden diferenciar el contrato administrativo, sostiene lo siguiente:

“En razón de que ninguno de los mencionados criterios propuestos es suficiente para determinar el carácter administrativo del contrato, en mi opinión, debe prevalecer el criterio mixto, conforme al cual se pueden considerar contratos administrativos aquellos en los que una de las partes es una persona de derecho público, en ejercicio de una función administrativa, con observancia de formalidades especiales, y posible contenido de cláusulas exorbitantes del derecho privado y no contrarias al derecho público, destinados a la satisfacción de necesidades de carácter general o del interés público, o al logro de la utilidad pública, cuyas controversias que susciten deberán ser de la competencia de órgano jurisdiccional facultado para conocer de asuntos de derecho administrativo”.[6]

Ahora bien, el hecho de que se trate de un contrato de naturaleza mixta, no implica que no se apliquen normas y principios del derecho público, como bien lo señala Fernández Ruiz, al sostener:

“Si el derecho privado fuese suficiente para regular los negocios contractuales que la administración pública celebra en los términos previstos en el troquel del contrato administrativo, este no tendría razón de ser, ya que solo se justifica siempre y cuando su régimen jurídico sea sustancialmente distinto del que rige las relaciones contractuales de los particulares.

Considero exorbitante del derecho ordinario al régimen jurídico regulador del contrato administrativo, ya por ser de derecho público, o bien por ser parte de este y en parte del primero, pero que en ambos casos rebasa la órbita del derecho ordinario”[7].

Por su parte, Roberto Dromi, en su obra “Derecho Administrativo”, al referirse al contrato administrativo, sostiene lo siguiente:

“Nosotros los denominamos indistintamente contrato administrativo o contrato de la Administración, pues no compartimos la distinción entre contrato administrativo y contrato privado o civil de la Administración, en mérito a que el Estado posee una personalidad jurídica única y se rige primordialmente por el Derecho público.   Incluso en aquellos casos en que el contrato celebrado entre el Estado y un particular pudiera regirse fundamentalmente por el Derecho privado, v.gr. locación de cosas, se han establecido excepciones que exorbitan del Derecho privado, por lo cual no podemos hablar de contratos privados o civiles de la Administración”[8].

Además, Dromi sostiene que las figuras jurídicas le son comunes al derecho privado y al público, cuya esencia permanece idéntica, aunque puedan tener sus particularidades previstas en la norma, según el caso:

“El contrato y la unidad del derecho.  La mayor parte de las figuras jurídicas son comunes a los distintos sectores del ordenamiento jurídico.   No hay figuras jurídicas exclusivas del Derecho Privado o del Derecho público.   La propiedad, los contratos, la responsabilidad, las servidumbres, el derecho subjetivo, etc. son instituciones utilizadas comúnmente por ambos.    Son sencillamente figuras jurídicas, categorías generales del Derecho, cuya esencia permanece idéntica.

El contrato es una categoría abstracta y genérica, una figura jurídica que en sentido estricto significa “acuerdo de voluntades generador de obligaciones”.

El contrato género, que escapa del marco estricto del Código Civil, no es una institución jurídica exclusiva del Derecho privado.   Existen los contratos de la Administración o de la actividad administrativa.   En los dominios del Derecho, existe en realidad un género, que es el contrato, y varias especies de este.”[9] (Lo resaltado me corresponde).

Para Dromi queda claro que, aunque el Estado tiene una sola personalidad y, por lo tanto, siempre que celebre un contrato estamos en el campo del derecho público, esto no obsta a que contraiga obligaciones civiles o comerciales, según el caso:

“2.  Régimen jurídico único. El régimen jurídico regulador de la actividad administrativa contractual es uno y único, por las siguientes consideraciones:

2.1.   Personalidad única del Estado.   La personalidad jurídica del Estado es una.  No tiene una doble personalidad, pública y privada, que les posibilite celebrar contratos administrativos y contratos privados, civiles o comerciales, sujetos a regímenes jurídicos diversos.

El Estado tiene una sola personalidad, que es pública, aunque su actividad pueda en algunas oportunidades estar regulada por el Derecho privado.

2.2.   Regulación jurídica de la Administración.  Los vínculos jurídicos de la Administración se rigen por el Derecho público y el Derecho privado en mayor o menor grado, según los casos.   En consecuencia, la división en contratos administrativos y privados de la Administración no se ajusta a la realidad.   Así, en algunos casos el vínculo jurídico es predominantemente de Derecho público; por ejemplo, la concesión de servicios públicos; otras veces, en cambio, el contrato tiene cierta analogía con alguna figura jurídica contractual de Derecho privado; por ejemplo, la venta de tierras fiscales del dominio privado del Estado.

En efecto, la realidad muestra que, en los acuerdos o vínculos contractuales de la Administración, no es posible establecer terminantemente el límite donde deja de aplicarse el Derecho público y donde comienza a regir el Derecho privado.

2.3.  Inexistencia de los actos privados de la Administración.   El criterio a adoptar en cuanto a los contratos privados de la Administración es el mismo que el de la supuesta existencia de los actos privados de la Administración.

Si bien en determinados casos se aplica el Derecho privado al objeto o contenido del acto, o a la relación jurídica emergente, ello no justifica sostener que tal acto sea privado, pues siempre habrán de regirse por el Derecho Público los demás elementos, como competencia, voluntad, motivación, forma, causa, etcétera.”[10] (Lo resaltado me corresponde).

Nada de ello obsta a que, bajo el elemento subjetivo, la participación de un órgano de la administración implique la existencia de un contrato administrativo, aunque su naturaleza sea comercial:

“Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.”[11]

Por su parte, el autor mexicano Andrés Serra Rojas, en su obra “Derecho Administrativo, Segundo Curso”, sostiene que:

“Una posición doctrinal diferente a la teoría dominante en la actualidad acepta considerar en lo general, todos los contratos celebrados por la Administración Pública, pero los clasifica en dos grupos: a) Los contratos sujetos al derecho privado o contratos civiles de la Administración; y b) Los contratos administrativos propiamente.”[12] (Lo resaltado me corresponde).

Serra Rojas, plantea el problema de la siguiente forma:

“No puede decirse en el estado actual del problema de los contratos administrativos que dispongamos de una teoría acabada y de un régimen legal bien definido para regularlo.  Otras legislaciones son por lo regular imprecisas y no se ha elaborado en los textos legales un sistema general para los contratos administrativos.

Paulatinamente la legislación y la jurisprudencia van construyendo los principios que gobiernan los contratos administrativos, resolviendo aspectos parciales de este interesante problema que afecta la acción de la administración pública, por el número e importancia de los contratos”.[13]

La distinción entre estos o su caracterización, son “materia de la especulación doctrinal”, como lo expresa Serra Rojas, de manera que no debemos entender que cualquiera de estas teorías sea concluyente ni excluyente, sino parte de una discusión que se ajusta según existan o no normas de derecho positivo que regulen las situaciones particulares.

Serra Rojas, por ejemplo, al hacer referencia a lo que él identifica como la tesis dominante en la doctrina, dice que esta distingue los contratos celebrados por la Administración entre:

“a) Contratos civiles realizados por la Administración pública y sujetos al régimen de derecho privado.  Sin embargo, vemos con recelo esta forma, porque en derecho privado la voluntad de las partes es la suprema ley de los contratos y por lo que se refiere a los contratos administrativos creemos que esta fórmula debe ser: en derecho público el interés general, es la suprema ley de los contratos administrativos.”[14] (Lo resaltado me corresponde).

En mi opinión, debemos entender que, si bien es verdad que en derecho público prima el interés general, esto no significa que, en el campo de las actividades no regladas por normas de derecho positivo de naturaleza pública, cuando la Administración opta por celebrar contratos de naturaleza civil o mercantil, a efectos de cumplir con sus facultades o sus fines y objetivos, se debe aplicar el derecho privado en cuanto no se oponga a normas o previsiones expresas de derecho público.  Es decir que, no sería posible que, por tratarse de un acuerdo comercial, se violen o modifiquen disposiciones expresas del derecho público.

El propio Serra Rojas, en esta parte, cita a Agustín Gordillo, en su obra Derecho Administrativo de la Economía, páginas 343 y 357, quien dice:

No todos los contratos celebrados por la administración, que serán pues, a nuestro juicio, siempre ‘contratos administrativos’, tienen un régimen igual; existen por el contrario varias gradaciones en cuanto a la intensidad del régimen de derecho público”, y agrega: “En suma, en lugar de haber ‘contratos civiles’, y ‘contratos administrativos’ los primeros con exclusiva aplicación del derecho privado y los segundos con un régimen autoritario y exorbitante, hoy en día existe un solo grupo de contratos administrativos, a mitad de camino entre ambos: cuentan con un régimen de derecho público, pero más equitativo y justo que el clásico.   Dentro de estos contratos, con todo existen ciertas gradaciones en cuanto a la intensidad del régimen de derecho público; pero ellas no alcanzan a modificar la naturaleza del contrato.”[15] (Lo resaltado me corresponde).

Luego agrega, lo que debemos entender como los contratos administrativos en los que el régimen de derecho público se presenta con mayor claridad, los mismos que identifica de la siguiente forma:

“b) Contratos administrativos, en los que necesariamente debe intervenir la administración púbica en la gestión de un servicio público y con un régimen de derecho público determinado por la ley, que debe asegurar el interés general en forma preferente, en la cual se establecen cláusulas exorbitantes para regular la relación contractual.   Debemos insistir que no toda la actividad del Estado se realiza bajo la forma de servicio público, por lo que nos encontramos con actividades estatales que pueden originar contratos administrativos.”[16]

Es importante tener en cuenta que, de acuerdo con Marienhoff:

“…la simple calificación que las partes –Administración y administrado- le asignen a un acuerdo contractual es inidónea, por sí, para atribuirle o quitarle carácter “administrativo” stricto sensu a un contrato.   Todo dependerá de la índole del “objeto” del contrato o de las características que este ofrezca[17]. (Lo resaltado me corresponde).

Este enunciado resulta interesante, porque en el caso de que las partes acuerden que el contrato es de naturaleza comercial, dentro del marco legal específico aplicable al objeto del contrato, debemos entender que se trata de un contrato de la administración de naturaleza comercial.  En esto es importante tomar en cuenta que no se puede dejar simplemente librado a la voluntad de las partes determinar la naturaleza del contrato, cuando esta aparece claramente determinada por la norma de derecho público.

Ahora, para poder identificar si nos encontramos frente a un contrato de naturaleza mercantil celebrado por un ente administrativo, y que, por tanto, puede ser considerado un contrato administrativo desde el punto de vista subjetivo, considerando que una parte es un órgano de la administración, o desde el punto de vista objetivo, tomando en cuenta si el contrato tiene por objeto cumplir con una función propia del ente administrativo, debemos observar además si este incluye una característica propia de los contratos administrativos, como son las cláusulas exorbitantes del derecho común.   Sobre esto, Marienhoff dice lo siguiente:

“Algunos tratadistas, como Vedel, consideran que las expresadas “cláusulas exorbitantes” son las que en derecho privado resultan “inusuales”.  Otros expositores, como Waline, estiman que tales cláusulas son las que en un contrato de derecho común resultarían “ilícitas” por contrariar el orden público.

Estimo que los dos criterios precedentes son inadmisibles para caracterizar como “administrativo”, estricto sensu, un contrato a raíz de que él contenga cláusulas exorbitantes del derecho común[18].

Es decir, aún si el contrato tuviera clausulas exorbitantes del derecho común, esto no sería concluyente a efectos de calificar el contrato como un contrato administrativo en estricto sentido, menos lo es si el contrato no contiene tales cláusulas exorbitantes.

De todo ello, es posible concluir que no todos los contratos que celebra un órgano de la administración pública son contratos administrativos, siendo posible que un ente de la administración celebre contratos de naturaleza civil o comercial.

2.  La validez de lo pactado expresamente en el contrato y el principio de legalidad.

Ahora bien, para valorar el derecho que ha de aplicarse en materia de contratos administrativos, “…no debe olvidarse la vigencia del texto mismo del contrato, ya que este, a pesar de ser “administrativo”, constituye siempre la “ley de las partes” y la “substancia” misma de lo que estas han querido regular.   El carácter “administrativo” de un contrato, si bien requiere inexcusablemente que este se ajuste a determinados criterios compatibles con su índole, en modo alguno podrá desnaturalizar el “objeto” del contrato, transformando tal objeto en algo distinto a lo previsto por los contratantes.   El contrato “administrativo” será o no válido: pero si es válido debe considerarse en primer término el “objeto” a que él responde[19]. (Lo resaltado me corresponde).

El criterio de Marienhoff, en esta parte, reviste importancia cuando las partes acuerdan expresamente que el contrato es de naturaleza comercial, siempre que ello se encuentre previsto en el marco legal aplicable y no contradiga una norma expresa de derecho público.  De ahí que, si habiéndose pactado que el contrato sea de naturaleza mercantil,  luego se pretenda sostener que el contrato es de naturaleza administrativa y que ello excluye su naturaleza comercial, al entender que no podría haber contratos celebrados por la administración cuya naturaleza sea comercial, entonces la parte que sostiene dicha tesis debe demandar la invalidez de la cláusula contractual que así lo prevea.

Al respecto, podemos tomar como referencia lo dicho por el autor Gaudencio López Astaiza, en su obra “Cómo extinguir las obligaciones civiles y comerciales”, de acuerdo con la cual:

“Se fundamenta esta causal de extinción de las obligaciones en el postulado de autonomía de la voluntad de las partes contratantes para decidir sobre la suerte de sus negocios jurídicos, es decir, cuando se comprometen y cuando terminan tal compromiso y del modo como mejor resulte para ellas, en defensa de sus intereses, sobre todo de tipo económico.

El art. 1602 del C.C establece que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales[20]. (Artículo 1561 de nuestro Código Civil). (Lo resaltado me corresponde).

De ahí que, si una parte considera que existen causas legales para desconocer la validez de la cláusula contractual que estipula expresamente la naturaleza comercial del acuerdo, esta debe buscar que se declare judicialmente (o a través de un arbitraje si estuviere pactado) su invalidez por causas legales.

Por otra parte, Marienhoff sostiene que:

“Asimismo, son contratos de “derecho común” de la Administración pública aquellos que, estando la prestación a cargo de la misma, dicha prestación no excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, circunstancia esta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un contrato administrativo de “atribución”.”[21] (Lo resaltado me corresponde).

Es decir, existen casos en que la administración pública asume un rol que puede ser cumplido por un particular, es decir, que podría ser suscrito entre particulares sin la intervención de un órgano de la administración.  Este es el caso, por ejemplo, de los contratos de transporte de crudo por ductos privados, bajo la Ley de Hidrocarburos y las normas secundarias dictadas para el efecto, en el que el transporte de crudo puede ser realizado por entes de la administración o por empresas autorizadas para el efecto por parte del Estado.  Más adelante me detendré en el marco legal previsto para ese efecto, de manera que podamos ejemplificar la cuestión planteada en un caso específico dentro de la legislación ecuatoriana.

Por su parte, el autor mexicano Luis H. Delgadillo, en su obra “Elementos de Derecho Administrativo, Primer Curso, 2ª Edición”, se refiere a las diferencias entre los contratos administrativos y los contratos civiles de la administración, de la siguiente forma:

“Cuando se celebra el contrato entre un particular y la administración, pueden presentarse dos situaciones:  a) Que el órgano administrativo se someta a la legislación común, lo que permitirá la aplicación de las disposiciones civiles o mercantiles bajo las cuales se haya establecido el contrato, lo cual constituye lo que se conoce como “contratos de la administración” o “contratos civiles de la administración”: y b) Cuando las bases de la contratación se establecen de acuerdo con las disposiciones que al efecto contienen las leyes administrativas, se denominan “contratos administrativos”.”[22] (Lo resaltado me corresponde).

Por otra parte, también es importante tener en cuenta si los contratos de la administración de naturaleza civil o mercantil, se hayan sujeto al principio de legalidad y si, en base a ello, se debe regir a lo previsto expresamente en las normas de derecho positivo, sustantivas o adjetivas. 

Para abordar el principio de legalidad es importante tomar en cuenta lo previsto en el artículo 226 de la Constitución de la República (en adelante CRE), de conformidad con el cual:

“Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la constitución y la ley. (Lo resaltado me corresponde).

Al respecto, Francisco Poveda Almeida, en su obra “Instituciones de la Contratación Pública en el Ecuador”, sostiene lo siguiente:

“El artículo 226 de la Constitución de la República contiene el precepto que desarrolla lo que tradicionalmente se ha considerado como principio de legalidad, que se sustenta en la presunción de conocimiento de la ley, que se citó en el capítulo anterior y concreta la distinción, también clásica, entre derecho público y derecho privado, en virtud de la cual solía decirse que en derecho público las instituciones y sus servidores y funcionarios pueden hacer exclusivamente lo que la Constitución y la ley les facultan, y los demás actos que no estén expresamente previstos en el derecho positivo, debían entenderse prohibidos, sin que sea posible realizar interpretaciones analógicas mientras que en derecho privado la regla era contraria, esto es, que pueden realizarse todos los actos, salvo los que el ordenamiento jurídico positivo expresamente prohíba.  La competencia en materia de derecho público es la excepción y la incompetencia es la regla.

Sin embargo, la propia Carta Magna ecuatoriana ha introducido importantísimas modificaciones a estos principios clásicos, que transforman estos paradigmas.  En efecto, de una simple revisión de la letra l) del número 7 del artículo 76[23] de la Constitución de la República nos permite constatar que, además de las normas, se puede motivar una resolución de los poderes públicos, en los principios jurídicos.”[24] (Lo resaltado me corresponde).

Debemos tener en cuenta que la evolución del principio de legalidad, conforme a las disposiciones de la CRE, nos permiten tomar como fuentes del derecho administrativo no solo las normas del derecho positivo sino también los principios generales del derecho o los principios jurídicos como los identifica la Constitución.

Al respecto, Poveda, citando la obra de Derecho Administrativo de Juan Carlos Cassagne, dice lo siguiente:

“En este sentido, es importante contar con el criterio de la doctrina que, sobre el tema manifiesta: “El principio de especialidad de la competencia comprende tanto aquellas facultades atribuidas de forma expresa o implícita (como derivación o extensión de normas expresas), como las competencias ‘inherentes’ que surgen directamente de los fines establecidos en el acto de creación del órgano o ente, con los límites propios de la reserva de ley donde se requiere la existencia de norma legal expresa”.”[25]

En consecuencia, si nos encontramos frente a un contrato de la administración de naturaleza comercial, debemos entender que, el principio de legalidad se aplica en relación a las competencias que expresamente le atribuye la ley al respectivo ente de la administración.   En el ejemplo del transporte de crudo por ductos privados, si una de las partes contratantes es un ente estatal, le serán aplicables las normas que corresponden al marco legal del contrato de transporte por ductos privados, pero, tomando en cuenta que dicho marco nos refiere al derecho común, debemos entender que este le es aplicable en cuanto no se oponga a normas expresas de derecho público, sin que de ello se derive el que le sean aplicables a este contrato, entre otras, por ejemplo, las normas sobre caducidad previstas para los contratos administrativos en el artículo 306 del COGEP (antes en el artículo 65 de la LJCA).

3.  El marco legal y reglamentario que regula los contratos de transporte de crudo por ductos privados.

Los contratos de transporte de crudo por ductos privados fueron especial y ampliamente regulados cuando se diseñaron las normas jurídicas dictadas como parte del proyecto de construcción y puesta en funcionamiento del Oleoducto de Crudos Pesados en el Ecuador, durante el gobierno del Presidente Gustavo Noboa Bejarano.  Dicho marco legal fue diseñado para utilizar términos y condiciones comerciales de aplicación general, como lo veremos a continuación.

La Ley 2000-4 (Ley Para la Transformación Económica del Ecuador) publicada en el Registro Oficial Nº 34 del 13 de marzo de 2000, reformó los artículos 3, 62 y 63 de la Ley de Hidrocarburos, a efectos de desarrollar el proyecto de construcción y operación del OCP, previendo para ello la participación de la iniciativa privada.

De acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Hidrocarburos el transporte de hidrocarburos por oleoductos, poliductos y gasoductos puede ser realizado por empresas privadas nacionales o extranjeras, bajo su responsabilidad, riesgo e inversión, a través de delegación:

“El transporte de hidrocarburos por oleoductos, poliductos y gasoductos, su refinación, industrialización, almacenamiento y comercialización, serán realizadas directamente por las empresas públicas, o por delegación por empresas nacionales o extranjeras de reconocida competencia en esas actividades, legalmente establecidas en el país, asumiendo la responsabilidad y riesgos exclusivos de su inversión y sin comprometer recursos públicos, según se prevé en el tercer inciso de este artículo.”

Más adelante, el inciso tercero dispone que también se podrá autorizar, mediante decreto ejecutivo, a las empresas privadas nacionales o extranjeras a realizar la actividad de transporte por ductos, construyéndolos y operándolos a través de compañías relacionadas o en asociación con compañías especializadas en dichas actividades:

“Cuando las actividades previstas en el primer inciso de este artículo sean realizadas en el futuro por empresas privadas que tengan o no contratos suscritos de exploración y explotación de hidrocarburos, éstas asumirán la responsabilidad y riesgo exclusivo de la inversión sin comprometer recursos públicos, y podrán hacerlo previa autorización directa expedida por el Presidente de la República, mediante Decreto Ejecutivo, previo el informe de la Agencia de Regulación y Control Hidrocarburífero de conformidad con el artículo 7 de esta Ley, autorizándolas a ejecutar cualquiera de esas actividades.  Estas empresas también podrán ser autorizadas a realizar actividades de transporte por ductos, construyéndolos u operándolos a través de compañías relacionadas por sí solas o en asociación con compañías especializadas en tales actividades.  En el caso de ductos principales privados para el transporte de hidrocarburos, por tratarse de un servicio público, la Secretaría de Hidrocarburos; previa autorización del Presidente de la República; celebrará con la empresa o consorcio autorizados, el respectivo contrato que regulará los términos y condiciones bajo los cuales podrá construir y operar tales ductos principales privados.” (Lo resaltado me corresponde).

Por su parte, el artículo 62 ibidem señala que, en los ductos principales privados, se acordarán las tarifas entre el usuario, entre los cuales podrá estar incluido PETROECUADOR, y la operadora del sistema de transporte:

«En los ductos principales privados, las tarifas serán acordadas entre el usuario, entre los que se podrá incluir a PETROECUADOR, y la operadora del sistema de transporte.  Los nuevos usuarios que desearen contratar capacidadexcedente a la comprometida según el artículo 74 de esta Ley y que no estuviesen de acuerdo con la tarifa ofertada por la operadora, podrán solicitar al Ministro del ramo que las fije.  El Ministro fijará las tarifas tomando en consideración los costos y gastos y una rentabilidad razonable sobre las inversiones, conforme a la práctica petrolera internacional; y no podrá en ningún caso perjudicar los intereses del operador ni del usuario». (Lo resaltado me corresponde).

En esta misma línea de ideas, el inciso segundo del artículo 64 ibidem dispone:

Los términos y condiciones para el transporte de hidrocarburos por ductos principales privados se establecerán, exclusivamente, mediante convenios celebrados entre operadoras y usuarios, los que tendrán derecho prioritario de acceso para el transporte por dichos ductos, de los volúmenes de hidrocarburos contratados por cada uno de ellos, incluyendo la participación del Estado en los respectivos contratos de exploración y explotación, en iguales términos y condiciones.  De haber capacidad excedente a la comprometida en dichos convenios, la operadora deberá ofrecerla al mercado, en términos y condiciones, similares para todos los posibles interesados, teniendo el Estado, derecho preferente para contratar esta capacidad excedente en los términos y condiciones ofertados”. (Lo resaltado me corresponde).

Es evidente que, en el uso de la capacidad de transporte, el Estado asume la calidad de un usuario más del mercado, pese a tratarse de un servicio público.   Al asumir dicha calidad, es imposible que el contrato se sujete a las normas de derecho público, pues el marco legal está diseñado para que dicha capacidad sea ofrecida al mercado, en términos y condiciones que no discriminan positivamente a un ente estatal.  La norma es expresa y clara en cuanto a la naturaleza comercial de la operación, con o sin la intervención de un usuario estatal.

Tomando como fundamento las normas legales reformadas por la Ley Para la Transformación Económica del Ecuador, mediante Decreto Ejecutivo Nº 529, publicado en el Registro Oficial Nº 129 del 27 de julio de 2000, se dictó el Reglamento Para la Construcción y Operación de Ductos Principales Privados Para el Transporte de Hidrocarburos.

El Reglamento para la Construcción y Operación de Ductos Principales Privados para el Transporte de Hidrocarburos, en su artículo 4 permite a las empresas privadas nacionales o extranjeras diseñar, construir y operar ductos principales bajo su responsabilidad y riesgo de la totalidad de la inversión, costos y gastos, para lo cual, el Estado ecuatoriano y dicha empresa o consorcio de empresas deberán suscribir un contrato donde se establecerán los términos y condiciones que regularán la relación contractual:

“Art. 4.- CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DE DUCTOS PRINCIPALES PRIVADOS: Una empresa o consorcio de empresas nacionales o extranjeras, con sujeción a los procedimientos establecidos en la Ley de Hidrocarburos, en este reglamento y las demás normas que fueren pertinentes, podrá diseñar, construir y operar ductos principales privados, con una capacidad de evacuación y ruta autorizada por el Ministerio de Energía y Minas, asumiendo la responsabilidad y riesgo de la totalidad de la inversión, costos y gastos, y prestar dicho servicio, previo la celebración de un contrato con el Estado ecuatoriano, en el que se regularán los términos y condiciones bajo los cuales podrá construir y operar tales ductos principales privados.

En el caso de la construcción y operación de ductos principales privados, por tratarse de un servicio público, el Presidente de la República, previa la calificación de los antecedentes de las personas jurídicas nacionales o extranjeras, o uniones de personas jurídicas, autorizará al Ministro de Energía y Minas la suscripción del correspondiente contrato que regulará los términos y condiciones bajo los cuales se podrá construir y operar los ductos principales privadas de los cuales se tratare.

 La o las empresas o consorcios de empresas constructoras y operadoras de un ducto principal privado, cuyo idoneidad será calificada por el Ministerio de Energía y Minas, podrán ser nacionales o extranjeras, legalmente establecidas en el país, con personalidad jurídica o como unión de empresas, tales como consorcios o asociaciones, cuyos integrantes responderán solidariamente por las obligaciones que se deriven del contrato, sin perjuicio de la obligación contenida en el último inciso del artículo 3 de la Ley de Hidrocarburos.”

A ese efecto, en el artículo 13 del Reglamento para la Construcción y Operación de Ductos Principales Privados para el Transporte de Hidrocarburos, estipula qué deberá contener dicho contrato:

“Art. 13.- CONTENIDO DEL CONTRATO.- El contrato se remitirá a los términos y condiciones bajo los cuales la o las personas solicitantes podrán construir y operar el correspondiente ducto principal privado; deberá contener cláusulas relativas al objeto y naturaleza de las actividades a ser ejecutadas y los servicios de transporte de hidrocarburos a ser provistos, forma de determinación de las tarifas, condiciones para acceder a los servicios de transporte, determinación del período de amortización de la inversión, derechos y obligaciones de las partes contratantes, sistemas de control ambiental de acuerdo con la Ley de Gestión Ambiental, garantías contractuales sobre el cumplimiento de obligaciones de la empresa autorizada, que no podrá ser inferior al tres por ciento ni superior al siete por ciento del valor del costo de la obra, de estabilidad jurídica y de inversión, seguros, fiscalización de la ejecución y auditoría de la operación, terminación del contrato y mecanismos de solución de controversias, el marco legal y reglamentario vigente bajo el cual se celebra, y las demás estipulaciones que sean necesarias según la naturaleza del contrato.

En el contrato constará que de conformidad con lo previsto en los artículos 249 y 271 de la Constitución de la República, las condiciones contractuales que se acordaren no podrán modificarse unilateralmente por leyes u otras disposiciones.

Y, en el artículo 21 del Reglamento, se prevé el acceso al transporte en los términos siguientes.

Los términos y condiciones para el transporte de hidrocarburos por ductos principales privados se establecerán exclusivamente mediante convenios negociados entre la empresa autorizada y los usuarios sean estos empresas privadas o de propiedad del Estado, los que tendrán derecho prioritario de acceso para el transporte por los ductos indicados, de los volúmenes de crudo contratados por cada uno de ellos en dichos convenios, incluyendo la participación del Estado en los respectivos contratos de exploración y explotación.

Si durante el período de operaciones del ducto principal privado, hubiese capacidad de transporte en exceso a la capacidad comprometida por la o las empresas autorizadas, según los convenios a los que se hace referencia en el inciso precedente, la o las empresas autorizadas deberán ofrecerlas a usuarios o potenciales usuarios, empresas de propiedad privada o del Estado, en términos y condiciones comerciales de aplicación general que no podrán ser discriminatorios aunque sí diferenciados, con sujeción a lo que se estipule en el contrato que suscriba el Ministro de Energía y Minas y la empresa autorizada…”.  (Lo resaltado me corresponde).

El lenguaje utilizado en dicho reglamento, ratifica la naturaleza comercial de la disposición de la capacidad reservada de transporte de crudo por ductos privados, como el OCP, al referirse siempre a la posibilidad ofrecer la capacidad disponible de la capacidad reservada “en términos y condiciones comercialmente razonables de aplicación general”.

Por su parte, mediante Acuerdo Ministerial Nº 126 del Ministro de Energía y Minas, publicado en el suplemento del Registro Oficial Nº 267 del 15 de febrero de 2001, se dictaron las disposiciones para la construcción y operación de ductos principales privados y la prestación del correspondiente servicio público de transporte de hidrocarburos.

El artículo 2 del Acuerdo Ministerial Nº 126 señala que la responsabilidad y riesgo de inversión de los ductos privados, deberá ser asumida únicamente por la empresa privada debidamente autorizada para construir y operar el ducto.  Además, prevé que dicho ducto deberá ser transferido al Estado ecuatoriano, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3 de la Ley de Hidrocarburos y 20 del Reglamento:

Art. 2.- Propiedad.- En vista de que la responsabilidad y riesgo de la inversión en ductos principales privados es asumida enteramente por las empresas autorizadas, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 del reglamento, el dominio y administración de los respectivos ductos principales privados, son de carácter exclusivamente privados, y el titular del derecho de propiedad en los ductos principales privados es la respectiva empresa autorizada para construir y operar el respectivo ducto, con sujeción a la obligación de transferencia que dispone el artículo 3 de la Ley de Hidrocarburos y el artículo 20 del reglamento. (Lo resaltado me corresponde).

Por su parte, en el artículo 10 de dicho acuerdo ministerial, también se previó el concepto de capacidad reservada de la siguiente forma:

“En los contratos de construcción y operación de ductos principales privados podrá estipularse la posibilidad de que la empresa autorizada a construir y operar el respectivo ducto principal privado, celebre convenios a largo plazo para el transporte de hidrocarburos por el ducto principal privado con los usuarios, mediante los cuales reserve capacidad de transporte en dicho ducto a favor de dichos usuarios en los términos y condiciones libremente negociados y acordados entre dicha empresa autorizada y los indicados usuarios, con el objeto de hacer viable la ejecución del respectivo proyecto y asegurar su financiamiento y operación…”(Lo resaltado me corresponde).

Además, el artículo 12 del Acuerdo Ministerial dispone que los usuarios que hayan contratado con la compañía autorizada para la construcción y operación del ducto, pueden negociar libremente la capacidad reservada:

Art. 12.- Disposición de la capacidad reservada.-  Los usuarios que hayan contratado con la empresa autorizada a construir y operar un ducto principal privado una determinada capacidad reservada de transporte podrán negociar libremente con terceros la capacidad reservada por cada uno de ellos, de conformidad con el tercer inciso del artículo 21 del reglamento.

Si, al amparo de las estipulaciones contenidas en el respectivo contrato de transporte, la empresa autorizada a construir y operar el respectivo ducto principal privado (i) no haya contratado con usuarios para el uso de toda la capacidad reservada con anterioridad a la fecha de inicio del período de operación del respectivo ducto principal privado o (ii) diese por terminado un contrato de transporte celebrado con alguno de dichos usuarios, y como resultado hubiese capacidad de transporte disponible en la capacidad reservada, la empresa autorizada deberá ofrecer dicha capacidad disponible a los usuarios potenciales usuarios, sean empresas de propiedad privada o del Estado, en términos y condiciones comercialmente razonables de aplicación general, que sean iguales con relación a los celebrados con los otros usuarios que han contratado capacidad reservada, sin que se entiendan como términos discriminatorios los tratamientos diferenciados que la empresa autorizada a construir y operar el respectivo ducto principal privado de a los usuarios y potenciales usuarios, tanto en lo que se refiere a otorgar acceso al mismo como a la tarifa y demás términos y condiciones de dicho acceso, cuando esas diferenciaciones se realicen sobre la base de criterios comercialmente razonables de aplicación general, según se prevea en el respectivo contrato para la construcción y operación del ducto principal privado.

Para los efecto previstos en el inciso precedente se considerarán criterios comercialmente razonables de aplicación general, entre otros, los siguientes: volúmenes a ser transportados; plazo de duración del convenio de transporte correspondiente, calidad de los hidrocarburos a ser transportados, que debe estar dentro de los parámetros establecidos en el respectivo contrato de construcción y operación del ducto principal privado para realizar ajustes por calidad; distancias del transporte; requisitos de garantía de pago establecidos; capacidad de endeudamiento y crédito de los usuarios o potenciales usuario; y otros criterios convenidos durante las negociaciones entre la empresa autorizada y los usuarios o potenciales usuarios interesados en contratar capacidad reservada en el ducto principal privado.”  (Lo resaltado me corresponde).

Es importante destacar en esta parte que el plazo de duración del contrato es uno de los criterios comercialmente razonables de aplicación general para la disposición de la capacidad reservada de transporte de crudo por un ducto privado.  Es decir, forma parte del equilibrio económico financiero del mismo, de manera que su cumplimiento a lo largo del plazo contractual forma parte del cálculo que vuelve comercialmente viable el contrato de transporte de crudo, como lo es el Convenio de Uso de Transporte.

4.  La posibilidad de pactar arbitraje en contratos de la administración de naturaleza civil o comercial.   Caducidad o prescripción de las acciones y momento a partir del cual se cuenta el tiempo para la extinción de las acciones provenientes de dichos contratos.  Diferencias en el procedimiento y momento en el que se escoge la vía.

El artículo 190 de la Constitución de la República, prevé la posibilidad de acudir a arbitraje en materia de contratación pública, al igual que lo hace el artículo 104 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante LOSNCP).  De ahí que no todo contrato de la administración, ni si quiera los que corresponden al ámbito de aplicación de la LOSNCP, necesariamente corresponden a la jurisdicción contencioso administrativa.    No existe norma alguna que disponga que los contratos administrativos estén necesariamente sometidos a la acción contencioso administrativa, ni a la jurisdicción contenciosos administrativa.

Aquí se debe tomar en cuenta que el momento para escoger la vía, ordinaria o convencional, normalmente es la firma del contrato, porque una vez suscrito el contrato y contraído el compromiso arbitral, conforme lo prevé el artículo 4 letra d) de la Ley de Arbitraje y Mediación, se produce la renuncia de la jurisdicción ordinaria.   En los casos en que el compromiso arbitral se produzca surgida la controversia, de igual forma, al escoger la jurisdicción arbitral se renuncia a la jurisdicción ordinaria.

De ahí que, en el caso de un contrato de naturaleza comercial de la administración, cuyas controversias no están sometidas al procedimiento contencioso administrativo sino a un procedimiento arbitral, deviene el que no sea aplicable al mismo la caducidad prevista en el artículo 306 del COGEP, referida al ejercicio de “las acciones contencioso administrativas” (antes en el artículo 65 de la LJCA que preveía una caducidad de 5 años para ejercer las acciones “en materia contractual y otras de competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”).   Las acciones provenientes de un contrato civil o comercial de la administración en las que se haya pactado arbitraje, no son una “acción contencioso administrativa”, no son de competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, ni se originan en un contrato administrativo en estricto sentido. 

En consecuencia, el tiempo para proponer la acción contencioso administrativa en cinco años, conforme al artículo 306 del COGEP (antes artículo 65 de la LJCA), corresponde a las acciones contencioso administrativas o de competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo.

Pero más allá del procedimiento y jurisdicción a la que se someta la controversia, en tratándose de un contrato de naturaleza comercial, en el que al Estado le corresponde la prestación y el pago de obligaciones de naturaleza comercial, le son aplicables las normas del derecho común, de conformidad con las cuales, las acciones prescriben en 10 años, según lo previsto en el artículo 2415 del Código Civil.  En ese evento, dada la naturaleza comercial del contrato y la voluntad de las partes de someterse a la competencia de un tribunal arbitral, es evidente que las partes acordaron no someter las controversias del contrato a la competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, ni a la acción contencioso administrativa, no siéndole aplicable, en consecuencia, el artículo 306 del COGEP (antes artículo 65 de la LJCA), debiéndose respetar lo acordado en el contrato, ley para los contratantes.

De la selección de la vía, surgen algunas diferencias importantes en el procedimiento.  Al no se aplicable el COGEP (antes la LJCA), el procedimiento arbitral debe seguirse de conformidad con la Ley de Arbitraje y Mediación, en cuyo artículo 22 se prevé que, en la audiencia de sustanciación, el Tribunal resuelva sobre su propia competencia.   El discusión sobre la caducidad o prescripción de las acciones no es un tema de competencia, de manera que no cabe que sea resuelto en la audiencia de sustanciación. 

No siendo aplicable el COGEP, la audiencia de sustanciación en el arbitraje no es asimilable a la audiencia preliminar en la que el juez entra a conocer de excepciones previas, menos aún es aplicable lo previsto en el artículo 307 respecto de la inadmisión de la demanda.   Debe tenerse presente que el artículo 307 del COGEP, prevé un pronunciamiento que puede ser hecho previo a la admisión de la demanda, de manera que el Juez, si considera que ha caducado o prescrito la acción, puede así declararlo inadmitiendo la demanda desde el inicio, por lo tanto, sin llegar a audiencia.   Dichas disposiciones no son aplicables a los casos sometidos a arbitraje, considerando que en el arbitraje no existen excepciones previas ni pronunciamiento sobre inadmisión durante la audiencia de sustanciación.  Así, salvo cuestiones de incompetencia, el resto debe ser resuelto en sentencia.

Pasemos entonces a analizar si en un contrato de naturaleza civil o comercial de la administración en el que se hubiere pactado arbitraje, conforme a la legislación ecuatoriana, corresponde aplicar la caducidad o la prescripción, y si esta es de cinco o de diez años, según el caso.   La discusión aquí no está referida a lo que debe entenderse por caducidad o prescripción y sus diferencias, algo que estimo suficientemente claro en doctrina y jurisprudencia.   Más bien está referida a si nos encontramos ante un tiempo de caducidad o prescripción y cómo debe contarse el tiempo –sea de caducidad o prescripción- tratándose de contratos de naturaleza comercial.   Y es ese caso, la diferencia en la forma y momento a partir del que corre dicho tiempo según se trate de contratos de ejecución instantánea o en contratos de tracto sucesivo, así como si están sujetos a una condición o a una liquidación final.

Sostengo que, si se trata de un contrato celebrado por un ente administrativo sometido al derecho común, por ser un contrato de naturaleza comercial, no le es aplicable la caducidad de las acciones provenientes del contrato administrativo en estricto sentido o sometido a la jurisdicción contencioso administrativa, si no la prescripción de diez años prevista en el artículo 2415 del Código Civil.

En este análisis no es necesario entrar en la identificación conceptual de la caducidad y prescripción conforme la han definido la doctrina y la jurisprudencia.   En cuanto al fondo de la discusión sobre la caducidad o prescripción, conviene revisar el Precedente Jurisprudencial Obligatorio (en adelante PJO) Nº 13-2015, adoptado por la Corte Nacional de Justicia el 8 de octubre de 2015, que se publicó en el suplemento del Registro Oficial Nº 621 del 5 de noviembre de 2015, referido a la admisibilidad de la demanda en el procedimiento contencioso administrativo.  Es claro que el objeto de esta resolución busca reglar el tema de admisibilidad previsto en el artículo 307 del COGEP, inaplicable al procedimiento arbitral; sin embargo, es importante revisar las referencias doctrinarias de las que parte este precedente jurisprudencial, a efectos de establecer si su aplicabilidad incide en las cuestiones sustantivas de una controversia proveniente de una controversia surgida de un contrato de la administración de naturaleza civil o mercantil, especialmente cuando el ente administrativo asume un rol que puede ser asumido por un particular, como el del ejemplo que he utilizado, el transporte de crudo por ductos principales privados.

De acuerdo con lo resuelto por la CNJ, “la caducidad es una figura propia del Derecho Público que opera ipso jure, por el transcurso del tiempo para ejercer una acción o una potestad, es declarable de oficio y se refiere, entre otros casos, a la extinción del derecho para iniciar un proceso”.   Es decir, que se aplica de pleno derecho, no siendo necesaria su alegación, como ocurre con la prescripción.   De igual forma, al ser de pleno derecho nos encontramos frente a una resolución declarativa, al contrario de la prescripción en que la resolución es constitutiva.

Si observamos la cita tomada de Efraín Pérez, en su obra Derecho Procesal Administrativo ecuatoriano, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador, 2015, páginas 150 y 151, que se hace en el informe previo a la resolución de la CNJ, en el sentido de que la “[c]aducidad, en el derecho administrativo, evoca en un sentido primigenio, a la sanción por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el concesionario en el contrato de concesión de servicios públicos, al asimilar el término perención de la instancia a la caducidad que se produce por la inacción a dar el impulso procesal que corresponde…” es fácil observar las diferencias sustanciales entre la situación planteada por el autor y los casos en los que no nos encontremos frente a la situación que se produce en el contrato de concesión o en el de obra pública en el que el particular adquiere las prestaciones que corresponden al contratista frente a la administración, sino que, por el contrario, las prestaciones correspondan al ente administrativo, como en el ejemplo utilizado en este artículo, en el que el ente administrativo asumiría las obligaciones que normalmente corresponden al concesionario del servicio público de transporte.  No es posible sostener aquí que estas circunstancias sean asimilables a lo expuesto en el PJO al que se hace referencia, ni a las citas doctrinarias que se exponen en él.

En el mismo informe previo al PJO de la CNJ, se observa que: “La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia ha resuelto en sentencia que el fin de la caducidad en el contencioso administrativo es que los actos de la administración no queden expuestos por tiempo indefinido a la eventualidad de su revocatoria o anulación”.   En tratándose de los actos de la administración, cuya naturaleza administrativa es indiscutible, la aplicación de la caducidad es, de la misma forma, indiscutible.   Pero no lo es en casos como el que he planteado, pues no es para este tipo de situaciones que se dicta el referido PJO.

Tampoco estamos frente al caso en que “la clase de recurso que se propone se determina únicamente por la pretensión que mueve al accionante para promover la acción: si ésta es la de defender directamente un derecho subjetivo violado, el recurso necesariamente será de carácter subjetivo, y corresponde al Tribunal señalar la clase de recurso, sin considerar la calificación que al mismo haya dado el proponente”.   Por el contrario, todo el contexto del análisis que hace la CNJ en este PJO nos lleva a los casos que corresponden a las acciones que puede plantear el administrado o contratista del Estado por la vía contencioso administrativa, situación totalmente ajena al caso que planteo, en los términos que ya han sido explicados.

5.  Cuándo empieza a correr el plazo de prescripción o, en su defecto, el de caducidad en los contratos de la administración de naturaleza civil o mercantil.

Normalmente, en un contrato administrativo de concesión o en el de obra pública, adquisición de bienes o prestación de servicios en el que el particular adquiere las prestaciones que corresponden al contratista frente a la administración, en el que se prevé un plazo para su cumplimiento, las acciones que provienen de dicho contrato caducarán en 5 años contados a partir de que la obligación se hizo exigible, conforme lo previsto en el artículo 306 del COGEP (antes en el artículo 65 de la LJCA).

Pero para efectos de este análisis, me referiré a otros casos, en los que el ente administrativo, para efectos del cumplimiento de sus competencias y facultades previstas en la ley, celebra contratos de naturaleza civil o mercantil, sujetos a otras particularidades, como las que corresponden a las condiciones comerciales de aplicación general, en las que no se distingue si quien celebra el contrato es un particular o un órgano de la administración.   Las condiciones de mercado pueden incluir como parte de la ecuación económica que genera el equilibrio del contrato, obligaciones sujetas a condición o liquidaciones finales que permitan el cierre del contrato, cuando este se desarrolla en el tiempo a través de prestaciones periódicas y sucesivas, como en un contrato de tracto sucesivo.  Este es el caso particular de los contratos de transporte de crudo por ductos principales privados al que me he referido ya.

La verdadera cuestión a resolver en este caso, más allá de si nos encontramos frente a un tiempo de prescripción o de caducidad y si, este es de 10 o 5 años, es la determinación del momento desde el que debe contarse dicho tiempo, particularmente en tratándose de un contrato atípico, que contiene elementos del contrato de tracto sucesivo, como el transporte de una capacidad garantizada mensual, pero que no es exactamente asimilable a dicha figura, tanto porque las prestaciones periódicas están sujetas a una condición, como porque pactada la liquidación del mismo a la terminación del plazo contractual y tomando en cuenta que, el plazo contractual es parte del equilibrio económico del contrato, por tratarse de uno de los criterios comercialmente razonables de aplicación general” aplicables específicamente a los contratos de transporte de crudo por ductos privados, la extinción de dichas obligaciones no se produce en la forma periódica como en un contrato de arrendamiento o en una obligación de pago a plazos periódicos y sucesivos, ejemplos clásicos de los contratos de tracto sucesivo

La aplicación de las normas de interpretación de los contratos y sobre los efectos de las obligaciones previstas en el Código Civil a los contratos administrativos es indiscutible, pues no existen normas específicas para interpretar tales contratos distintas de las del derecho común.  Más aún el caso de contratos de la administración de naturaleza civil y comercial. 

Para ejemplificarlo podemos observar lo resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la ex Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 3 de octubre de 2008, dentro del expediente de casación Nº 346, publicado en el Registro Oficial Edición Especial Nº 117 de 11 de febrero de 2011, del que se lee lo siguiente:

“Es principio básico en materia de obligaciones, que el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (Art. 1561, Código Civil) y que «Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad» (1580, Código Civil); y, la cláusula décima sexta del convenio de delegación ha previsto que su interpretación «será por escrito, y para su validez y eficacia jurídica deberá constar en un Adendum suscrito por el Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones y por el Rector de la Escuela Superior Politécnica del Litoral», circunstancia que de haberse observado, habría evitado una confrontación de los contratantes que, indudablemente, afecta el interés público…”

Siguiendo el criterio del profesor Luis Parragués Ruiz, en su obra “Régimen Jurídico del Contrato”, debemos observar lo siguiente:

“Una adecuada labor interpretativa si bien se encamina a descubrir lo que pudo ser la voluntad real de las partes, en el sentido de la intención común a la que se ha hecho referencia, necesariamente debe concentrarse en datos objetivos, pues ella mismo se ha objetivado.   Es un error suponer que el intérprete debe indagar en la intención de cada parte, pues ella representó en su momento un fenómeno mental que ya no tiene función alguna en el contrato.  Esos datos objetivos son variados, precisos, verificables y aparecen en las distintas reglas interpretativas de los artículos 1577 a 1582; el texto, la naturaleza del negocio, otras declaraciones, conductas, usos comunes, etc., que constituyen las únicas vías posibles para aproximarse a la finalidad de la interpretación que es sacar a la luz la verdad del contrato”[26]. (Lo resaltado me corresponde).

Siguiendo el camino que nos plantea el Dr. Parragués, observamos que, si la voluntad de las partes aparece claramente expresada en el texto del contrato, no es necesario acudir a ninguna otra fuente de verificación de la intención de los contratantes.

Como lo explica el profesor Parragués:

 “Si el texto es claro obviamente decae el principio del artículo 1576 y no debe dejárselo de lado para acudir a la intención de las partes”.[27]

Ahora bien, en los contratos de transporte de crudo por ductos principales privados, en los que es clara y expresa la intención de los contratantes respecto a la naturaleza comercial del contrato y su objeto, y habiéndose expresado, además, como antecedentes del mismo, el marco legal diseñado para la construcción y operación del OCP, así como la posibilidad de celebrar contratos de “Capacidad Garantizada”, se tiene como consecuencia lógica que, aún si quedara algún margen de duda respecto de la intención de los contratantes aplicando la regla del artículo 1576 del Código Civil, la interpretación que cuadra de mejor manera a la naturaleza del contrato, aplicando la regla prevista en el artículo 1579 del Código Civil, de igual forma, nos lleva inequívocamente a la misma conclusión:  Nos encontramos frente a un contrato de naturaleza comercial.

De manera que, aún si fuera un contrato administrativo en estricto sentido –que no lo es- debemos tener en cuenta que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, Roberto Dromi sostiene lo siguiente:

“El contrato administrativo se celebra teniendo en vista la consecución de un objeto determinado (v.gr. construcción de una obra pública, provisión de un suministro, prestación de un servicio).    Cuando aquél se logra en la forma debida, habiéndose cumplido por ambas partes todas las obligaciones a su cargo, el contrato queda finalizado, queda cumplido su objeto.   Sin embargo, para operarse la conclusión de la relación contractual hay que verificar en la práctica si se han cumplido todas las prestaciones a cargo de cada una de las partes…”[28]

Este principio se encuentra previsto, para los contratos que se rigen por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en su artículo 5[29].

De ahí que, si los contratos de transporte de crudo por ductos principales privados normalmente tendrán elementos propios de un contrato de tracto sucesivo, porque incluye “prestaciones continuas y repetidas durante cierto espacio de tiempo”, como las identifica el tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez[30], no se trata de prestaciones exactas, sino que están sujetas a diversas variables a lo largo de la ejecución contractual, como la capacidad de transporte del que se obligado a transportarla, lo que podría estar sujeto al desarrollo  a nuevas áreas de producción incremental que se fueran desarrollando a lo largo de la ejecución contractual, así como a una liquidación final que permita a al prestador liquidar el volumen de petróleo entregado y equilibrar su posición de acuerdo a lo pactado en el contrato.

En el caso planteado, un contrato de transporte de crudo por ductos principales privados, si bien puede tener elementos de la figura del contrato de tracto sucesivo, no podemos asimilarlo exactamente al contrato de arrendamiento, como el caso típico de un contrato de tracto sucesivo, con obligaciones periódicas que nacen y se extinguen en la medida que se ejecuta el contrato.   En casos como el del contrato de transporte de crudo por ductos principales privados, la clasificación doctrinaria no necesariamente se ajusta exactamente a la modalidad de las prestaciones que pueden ser convenidas.  De ahí que los “términos de la prescripción extintiva de las obligaciones, no corren parejos desde la celebración del contrato, con prescindencia de su clasificación, cuando dichas obligaciones están sujetas a modalidades para su nacimiento o para su cumplimiento, que es lo que normalmente ocurre en los contratos de ejecución sucesiva y excepcionalmente en los de ejecución instantánea”[31], como lo explican los tratadistas colombianos Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta.

Más bien nos encontramos, según el caso, frente a un contrato atípico o innominado, que puede contener elementos de un contrato de tracto sucesivo, pero que al formar parte de un negocio jurídico único y complejo que contiene obligaciones condicionales, cuyo objeto debía ser cumplido dentro del plazo contractual que se establezca, sujetas a una liquidación que debe realizarse a su vencimiento, este debe ser entendido a la luz de sus propias previsiones contractuales.   Esto tiene como lógica consecuencia, una incidencia en la forma como debe contarse el tiempo para la prescripción, a lo que me referiré más adelante.

Respecto de los contratos de tracto sucesivo, nuestra legislación actual (artículo 222[32] del Código de Comercio) ha tomado prácticamente en forma textual, la definición doctrinaria hecha por René Abeliuk Manasevich, en su obra Las Obligaciones, citada por el profesor Luis Parragués Ruiz:

“En esta clase de contratos, dice Abeliuk, “las obligaciones van naciendo y extinguiéndose sucesiva y periódicamente mientras dure la vigencia de ellos, de manera que cumplida una de las obligaciones, nace otra de la misma naturaleza y extinguida ésta, la próxima, y así sucesivamente”.”[33]

Más adelante, sostiene el mismo autor:

“El escalonamiento de la ejecución de las prestaciones no es un mero accidente que introducen las partes, tiene que ver con la propia esencia del contrato, es un rasgo peculiar del mismo, que hace inconcebible, escribe Mesineo, el que la prestación pueda cumplirse de otra manera.”[34]

En efecto, en el presente caso, la existencia de una capacidad garantizada y los volúmenes comprometidos de acuerdo al objeto del contrato de transporte de crudo por ductos principales privados, hacen que, para cumplir con el objeto del contrato, deban cumplirse las prestaciones convenidas a lo largo del plazo de vigencia contractual, pero sujeto a las condiciones y variables que incluya el contrato, así como a su liquidación final y ajustes, como ya lo hemos visto.  De aquí surge una diferencia clara con los típicos contratos de tracto sucesivo, como el de arrendamiento, pues las condiciones y variables que puede prever este tipo de contratos, incluyendo una liquidación final y ajustes, impiden que, en el caso de un contrato de transporte de crudo por ductos principales privados, las obligaciones surjan y se extingan en la forma como ocurre en el contrato de arrendamiento y otros con vencimientos sucesivos.

Esto nos lleva a la conclusión de que nos encontramos frente a lo que la doctrina ha identificado como contratos atípicos o innominados, cuya configuración procede en parte del marco jurídico aplicable y en parte de la autonomía de la voluntad de las partes que lo celebran.

Como los explican Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta:

“Se dice que un acto jurídico es típico o nominado cuando ha sido particularmente reglamentado por la ley, como el testamento, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, etc.; y se dice que es atípico o innominado cuando sus estipulaciones no encajan en ninguno de los actos legalmente reglamentados”[35].

Más adelante, citando una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, agrega:

“En efecto, es cierto –como lo dice la Corte- que en materia de los actos jurídicos y de los contratos, hay que consultar, sobre todo, la voluntad libre de los agentes dentro de los límites a ella señalados por el legislador, aditamento que les da preferencia a las leyes imperativas.   Pero, en defecto de cláusula o estipulación expresa, tratándose de un acto atípico, o sea, no reglamentado por la ley de manera particular, debe consultarse si dentro de las normas generales de los actos jurídicos y de los contratos, existe o no alguna de estas que sea “exactamente aplicable al caso controvertido”; y si la respuesta es afirmativa, tal norma o principio entra a regir, cabalmente porque, si este es exactamente aplicable, constituye la ley supletiva de la voluntad privada.  La analogía de ley y la analogía de derecho que, según ya quedó explicado, consisten en la aplicación de leyes que regulan casos o materias semejantes y en el recurso a la doctrina constitucional y a los principios generales del derecho, respectivamente, solamente tienen cabida, en su orden, a falta de ley (general o particular) “exactamente aplicable al caso controvertido…”.”(Lo resaltado me corresponde).

Nótese el repetido uso de la expresión “exactamente aplicable”, pues en casos como este, la norma puede no ser exactamente aplicable, aunque contenga elementos de un tipo de contrato nominado o típico.

Aún si fuera un contrato administrativo en estricto sentido, la necesidad del cumplimiento de la prestación sería igualmente exigible, dentro del tiempo de vigencia del contrato, como se expresa en el pronunciamiento del Procurador General del Estado, contenido en el Oficio Nº 01766 del 12 de mayo de 2011, en los términos que siguen:

“En atención a los términos de su consulta, se concluye que la obligación estipulada en el contrato, debió ser cumplida dentro del plazo acordado para el efecto.  En consecuencia, en los contratos de adquisición de bienes (provisión o suministro) sujetos al ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, el vencimiento del plazo, no puede ser considerado como causal de terminación del contrato aún sin haber cumplido con las obligaciones contractuales.   En consecuencia, de producirse el vencimiento del plazo, deberá determinarse el grado de cumplimiento de las obligaciones principales derivadas del contrato, a efectos de que su terminación se produzca por las causas establecidas en el artículo 92 de esa Ley Orgánica.”[36]

Es decir, aún si fuera un contrato administrativo, el solo vencimiento del plazo de vigencia no implica que se han extinguido las obligaciones objeto del contrato.   El criterio vinculante contenido en dicho pronunciamiento, en lo que fuere aplicable al caso que he planteado, por estar fundamentado en los mismos principios jurídicos, implica que las prestaciones deben ser liquidadas al finalizar el plazo contractual, tanto más si estuviera prevista expresamente una liquidación al terminar el plazo contractual, siendo este, en consecuencia, el momento a partir del cual corre el tiempo de prescripción, o de caducidad en el inadmitido caso de que fuere aplicable.

De todo lo expuesto se llega a la lógica conclusión de que el tiempo de prescripción de 10 años previsto en el artículo 2415 del Código Civil, debe contarse a partir de la fecha de terminación del contrato, cuando se han previsto obligaciones sujetas a una condición suspensiva dependiente de las variables generadas por el aumento de la disponibilidad de crudo a transportarse, que deben liquidarse a la terminación del período de ejecución contractual.

Esta forma de contar el tiempo sería aplicable aun en el caso de que se entienda que estamos frente a un tiempo de caducidad.

6.  Los actos propios de la administración durante la ejecución contractual.

Las obligaciones contractuales deben ejecutarse bajo el principio de buena fe.   De ahí que la administración debe actuar respetando sus propios actos a lo largo de la ejecución contractual.   La doctrina de los actos propios se aplica indistintamente en el derecho privado como en el derecho público, aunque tiene su origen en el derecho privado como una derivación del principio de buena fe en materia contractual.

Conforme la identifica el profesor Luis Parragués Ruiz:

“Una de las aplicaciones más importantes del principio de la buen fe objetiva se encuentra en la llamada doctrina de los actos propios cuyo enunciado fundamental es que no puede admitirse a una persona la pretensión de beneficiarse de un comportamiento suyo que contradice una conducta lícita que ha observado anteriormente (venire contra factum non valet), pues un cambio de esta naturaleza lesiona la lealtad negocial y conspira contra la confianza que debe generar la conducta ajena en el tráfico jurídico, por lo que el ordenamiento tacha como ilícita esa actuación contradictoria”.[37] (Lo resalado me corresponde).

Roberto Dromi, por su parte, desde el punto de vista del Derecho Administrativo, nos dice lo siguiente:

“El principio cardinal de la buena fe, que informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, encuentra sus raíces en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura.  Sobre la base de este principio se ha establecido la llamada teoría de los actos propios.   De conformidad con esta doctrina no es lícito a un sujeto entrar en contradicción con la conducta válida anteriormente mantenida dentro de la misma relación o situación jurídica.”[38]  (Lo resalado me corresponde).

Más adelante, agrega:

“Por aplicación del principio de buena fe, la prohibición del venire contra factum propium importa un deber de coherencia en el comportamiento, que conlleva a la necesidad de observar la conducta que los actos llevados a cabo hacían prever.  Esta doctrina es plenamente aplicable frente a la Administración, y la violación de tal prohibición importa la responsabilidad del Estado.”[39]

De manera que la conducta de los entes administrativos que contradiga sus propias actuaciones a lo largo de la ejecución contractual, debe ser tomada con una actuación carente de la buena fe con la que deben actuar el Estado y sus instituciones.


[1] Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Cuarta Edición Actualizada, Editada por ABELEDO-PERROT, página 30.

[2] Jorge Fernández Ruiz, Derecho Administrativo, versión digital de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, páginas 165 y 166.

[3] Miguel Marienhoff, obra citada, página 32.

[4] Miguel Marienhoff, obra citada, página 34.

[5] Miguel Marienhoff, obra citada, página 38.

[6] Jorge Fernández Ruiz, obra citada, página 169.

[7] Jorge Fernández Ruiz, obra citada, página 172.

[8] Roberto Dromi, Derecho Administrativo, 12ª edición, editada por Ciudad Argentina e Hispana Libros, año 2009, página 450.

[9] Roberto Dromi, obra citada, página 450.

[10] Roberto Dromi, obra citada, página 451.

[11] Roberto Dromi, obra citada, página 453.

[12] Andrés Serra Rojas, Derecho Administrativo, Segundo Curso, Vigésima sexta edición corregida y aumentada, Editorial Porrúa, año 2013, página 639.

[13] Andrés Serra Rojas, obra citada página 647.

[14] Andrés Serra Rojas, obra citada, página 642.

[15] Andrés Serra Rojas, obra citada, página 642.

[16] Andrés Serra Rojas, obra citada, páginas 643 y 644.

[17] Miguel Marienhoff, obra citada, página 49.

[18] Miguel Marienhoff, obra citada, página 75.

[19] Miguel Marienhoff, obra citada, página 116.

[20] Gaudencio López Astaiza, en su obra “Cómo extinguir las obligaciones civiles y comerciales, Colombia: Sello Editorial Unicomfacauca, 2018, página 40,

[21] Miguel Marienhoff, obra citada, página 118.

[22] Luis H. Delgadillo, “Elementos de Derecho Administrativo, Primer Curso, 2ª Edición”, Editorial LIMUSA, año 2008, página 263.

[23] Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…)

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (…)

l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.

[24] Francisco Poveda Almeida, Instituciones de la Contratación Pública en el Ecuador, Doctrina y Derecho Positivo, Corporación de Estudios y Publicaciones, año 2017, páginas 75 y 76.

[25] Francisco Poveda Almeida, obra citada, página 78.

[26] Luis Parragués Ruiz, Régimen Jurídico del Contrato, Cevallos Editora Jurídica, año 2021, páginas 786 y 787.

[27] Luis Parragués Ruiz, obra citada, páginas 788.

[28] Roberto Dromi, obra citada, página 546.

[29] Art. 5.- Interpretación.- Los procedimientos y los contratos sometidos a esta Ley se interpretarán y ejecutarán conforme los principios referidos en el artículo anterior y tomando en cuenta la necesidad de precautelar los intereses públicos y la debida ejecución del contrato.

[30] Arturo Alessandri Rodríguez, De los Contratos, Editorial Temis S. A., año 2011, página 41.

[31] Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Séptima Edición, Editorial Temis, páginas 78 y 79.

[32] Art. 222.- Contratos de ejecución instantánea son aquellos en los que la prestación del deudor se agota en un solo acto. Son de tracto sucesivo aquellos en los cuales la ejecución es continuada o periódica y, por tanto, las obligaciones que de ellos se derivan nacen y se extinguen a lo largo de su vigencia, por lo que va cumpliéndose conforme transcurre el tiempo.

[33] Luis Parragués Ruiz, Régimen Jurídico del Contrato, página 208.

[34] Luis Parraguez Ruiz, obra citada, página 208.

[35] Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, obra citada, página 50.

[36] Oficio No. 1766 de 12 de mayo de 2011 que contiene absolución de consulta por parte del Procurador General del Estado, publicado en el Registro Oficial No. 486-S, 7-VII-2011, página 16.

[37] Luis Parragués Ruiz, obra citada, página 849.

[38] Roberto Dromi, obra citada, página 1039.

[39] Roberto Dromi, obra citada, página 1039.