¿LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO EVITA EL PAGO DE MULTAS EN UN CONTRATO PÚBLICO?

En múltiples ocasiones, especialmente cuando se producen cambios en la administración, los contratistas del Estado se encuentran frente a situaciones que hacen imposible ejecutar total o parcialmente un contrato.  Para este tipo de situaciones, el artículo 93 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, ha previsto la posibilidad de que las partes contratantes, puedan convenir en la extinción de todas o algunas de las obligaciones contractuales, en el estado en el que se encuentren.

La norma prevé que la terminación por mutuo acuerdo sea posible frente a circunstancias imprevistas, técnicas o económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito.   Es decir, no se aplica frente a simples incumplimientos contractuales que sean motivo de cobro de multas o de terminación unilateral del contrato.   De hecho, si se producen estas circunstancias imprevistas, determinadas en el artículo 93 antes mencionado, no tendrían por qué generarse multas, pues no habría un incumplimiento que sea de responsabilidad del contratista.  Bastaría que la administración pública tome una decisión a tiempo.

Esto sin embargo se presta a múltiples discusiones internas en la administración pública, pues la duda respecto a si se deben o no aplicar multas puede paralizar su oportuna actuación, dejando en el limbo a muchos contratos que por diversas circunstancias se encuentran frente la situación de no ser posible su ejecución.   En ocasiones esto implica que se continúen cargando multas al contratista por un tiempo indeterminado.

Un reciente pronunciamiento del Procurador General del Estado (ver pronunciamiento PGE Oficio 02513 de 30 de enero de 2019 en www.pge.gob.ec), da algunas luces para la administración pública, respecto de la aplicación de los artículos 71 y 93 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, de conformidad con el cual “se concluye que las multas por retardo o incumplimiento de obligaciones contractuales, previstas por el artículo 71 de la LOSNCP, tratándose de terminación por mutuo acuerdo se deben calcular hasta la fecha en que documentadamente se evidencie en el expediente de contratación al que se refiere el artículo 70 de esa ley, la calificación de la existencia y conformidad con la causa de terminación por mutuo acuerdo por parte del órgano competente de la entidad contratante…”

El análisis de la Procuraduría General del Estado, al igual que lo venía haciendo en pronunciamientos anteriores, parte de la aplicación de los principios de oportunidad, eficiencia, juridicidad y proporcionalidad.  La responsabilidad por la determinación de las circunstancias que permitan la aplicación de la terminación de mutuo acuerdo de un contrato público corresponden a la administración de la entidad contratante.

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